案例來源：最高人民法院公報(bào),，2014年第12期：“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”(2011)民提字第344號

　　最高人民法院公報(bào)2014年第12期，講解了一個(gè)從2007年到2012年先后經(jīng)歷四級法院審理的案子,。一筆牽涉民間借貸與商品房買賣的款項(xiàng),，到底是無效的流押條款，還是有效的合同約定?且看最高人民法院如何說理以房抵債與流押條款的區(qū)別,。

案情介紹

　　申請?jiān)賹徣耍?一審原告,、二審被上訴人,、原被申訴人)：朱俊芳

　　被申請人：(一審被告、二審上訴人,、原申訴人)：山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

　　2007年1月25日,，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂15份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套商鋪,。同日嘉和泰公司將該14份合同辦理了銷售備案登記手續(xù),，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10354554元的銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票。

　　2007年1月26日,，朱俊芳和嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》,，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的上述14套商鋪抵押給朱俊芳,，抵押的方式為何朱俊芳簽訂商品房買賣合同,，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票;如嘉和泰公司償還借款,，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同,、發(fā)票、收據(jù))退回,，如到期不能償還,，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項(xiàng)等,。該合同簽訂后,，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據(jù),。至2007年4月26日,，嘉和泰公司未能償還該借款。

爭議焦點(diǎn)

　　1,、雙方是民間借款還是商品房買賣合同關(guān)系,。

　　2、《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物頂借款,，雙方之間互不支付對方任何款項(xiàng)”的約定是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,。

法院裁判

　　一審法院認(rèn)為：

　　1、《商品房買賣合同》有效;2,、嘉和泰公司應(yīng)當(dāng)按照該《商品房買賣合同》的內(nèi)容履行合同,。

　　一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《商品房買賣合同》依法有效,，根據(jù)后簽的《借款協(xié)議》約定,，可以認(rèn)為借款協(xié)議，實(shí)際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中,，雙方對商品房買賣合同作出的補(bǔ)充,。

　　《借款協(xié)議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實(shí)際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件,，即到期還款買賣合同解除;到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行?，F(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，《商品房買賣合同》所附解除條件不成就,，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行,。

　　太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號：駁回上訴，維持原判,。

　　二審法院認(rèn)為：

　　雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，且在國家規(guī)定的相關(guān)部門登記備案，應(yīng)認(rèn)定有效,。

　　雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同,，該合同僅是商品房買賣合同的補(bǔ)充，故一審判決繼續(xù)履行商品房買賣合同并無不妥,。

　　再審法院認(rèn)為：

　　山西省高級人民法院(20010)晉民再終字第103號：駁回朱俊芳訴訟請求,。

　　山西省高院認(rèn)為，本案雙方之間為民間借貸關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系,。根據(jù)《借款協(xié)議》及當(dāng)事人陳述,，“是怕不給錢才簽訂了協(xié)議”，即印證了借款是其真實(shí)意思表示,，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容,。同時(shí)針對借款協(xié)議中的上述爭議性約定，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)屬無效,。

　　****認(rèn)為：

　　最高人民法院再審認(rèn)為,，本案的事實(shí)無爭議,，主要爭議在于雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。

　　1,、借貸與買賣法律關(guān)系,，均依法成立

　　最高院認(rèn)為，本案《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所涉及的款項(xiàng),，在數(shù)額上雖有差額,，但雙方當(dāng)事人對于所涉款項(xiàng)屬同一筆款項(xiàng)并無異議。即雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂了兩份協(xié)議,，且辦理了商品房銷售備案登記手續(xù),。根據(jù)《合同法》第32條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽訂或蓋章時(shí)合同成立?！钡?4條第1款規(guī)定“依法成立的合同,，自成立時(shí)生效?！庇纱?，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均依法成立并已生效的合同。本案雙方當(dāng)事人實(shí)際上就同一筆款項(xiàng)先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個(gè)法律關(guān)系,，屬并立又有聯(lián)系的兩個(gè)合同,。

　　上述兩份協(xié)議的聯(lián)系表現(xiàn)為：1、所涉的款項(xiàng)為同一筆款項(xiàng);2,、《借款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項(xiàng)提供擔(dān)保,，即雙方當(dāng)事人實(shí)際是用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)保。同時(shí)《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件,，即借款到期,，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行;借款到期,，嘉和泰公司不能償還借款,，則履行案涉《商品房買賣合同》。

　　2,、《借款協(xié)議》的約定不是禁止的流押條款

　　關(guān)于《借款協(xié)議》中“如到期不能還款用抵押物頂借款,，雙方之間互不支付對方任何款項(xiàng)”的約定是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！稉?dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí),，抵押權(quán)人與抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有,?！薄段餀?quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有,?！边@是法律上禁止流押的規(guī)定，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益,，以免造成對抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平,。

　　本案中，雙方的約定并非法律上禁止的流押條款,。首先,，《借款協(xié)議》中的上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱的抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有,。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即14套商鋪所有權(quán),，只能通過履行案涉《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn),。其次，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同,，當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保,，并為此在《借款協(xié)議》中為《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,。

　　實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對于是履行《商品房買賣合同》,，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性,，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》;商品房買賣合同的解除條件未成就,，就履行《商品房買賣合同》,。無論是履行哪份合同均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看,，嘉和泰公司更具有主動(dòng)性,。綜上，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同,?！督杩顓f(xié)議》中約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行案涉《商品房買賣合同》,。

　　最高人民法院判決：撤銷山西省高級人民法院(2010)晉民再終字第103號民事判決;維持山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決,。