虛假廣告罪概念

虛假廣告罪,，是指廣告主、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為,。

虛假廣告罪構(gòu)成要件

客體要件

本罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品正當(dāng)?shù)慕灰谆顒?dòng)和競爭活動(dòng),。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，商品經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中,，遵循自愿,、平等、誠實(shí)信用原則的正當(dāng)活動(dòng)是受法律保護(hù)的,?！稄V告法》第5條規(guī)定，廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用的原則,。廣告是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,。當(dāng)前在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，廣告作為傳播信息,、指導(dǎo)消費(fèi),、促進(jìn)銷售的工具，作為商品生產(chǎn)者與銷售者聯(lián)系消費(fèi)者的紐帶,，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著不可低估的作用,。然而隨著廣告業(yè)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，虛假廣告卻紛紛粉墨登場(chǎng),，嚴(yán)重干擾了國家對(duì)廣告的管理秩序,，侵犯其他商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益,。為了保障廣告事業(yè)的健康發(fā)展,，發(fā)揮推動(dòng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的作用，1987年12月1 日國務(wù)院頒發(fā)了《廣告管理?xiàng)l例》,、1988年1月9國家工商行政管理局發(fā)布了《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》,，1993年9月2日全國人大常委會(huì)通過并頒布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，1994年l0月27日全國人大常委會(huì)又通過了《中華人民共和國廣告法》,。這些法律法規(guī)對(duì)我國廣告市場(chǎng)的管理秩序起到了規(guī)范作用,。而虛假廣告的行為正是侵犯了法律所保護(hù)的商品交易的正當(dāng)活動(dòng)的社會(huì)關(guān)系。為了保障公平競爭,，保護(hù)商品經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益,，就必須運(yùn)用刑罰制裁虛假廣告的行為,。

客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,，實(shí)施了情節(jié)嚴(yán)重的虛假廣告行為,。構(gòu)成本罪在客觀方面的前提條件必須是違反國家規(guī)定(即廣告管理法規(guī))的行為。廣告管理法規(guī)主要指:國務(wù)院于1987年10月26日發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例》,、1988年1月9日國家工商管理局發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》,，以及1993年9月2 日人大常委會(huì)通過、同年12月1日實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》以及1994年10月27日通過,、1995年2月有日起施行的《中華人民共和國廣告法》等,。沒有觸犯廣告管理法規(guī)或者觸犯廣告管理法規(guī)，但行為情節(jié)尚不屬嚴(yán)重,，其行為則不構(gòu)成本罪,。

虛假廣告罪的行為往客觀方面的主要表現(xiàn)是利用廣告作虛假宣傳。所謂利用廣告作虛假宣傳,，是指所利用的廣告中具有虛假的不真實(shí)的內(nèi)容,，對(duì)商品的性能、質(zhì)量,、用途,、價(jià)格、有效期限,、產(chǎn)地,、生產(chǎn)者、售后服務(wù),、附帶贈(zèng)品的允諾等以及對(duì)服務(wù)的內(nèi)容形式,、質(zhì)量、價(jià)格,、允諾等作不符合事實(shí)真相的宣傳,，以假充真，以無冒有,。具體如商品或服務(wù)的質(zhì)量,、技術(shù)達(dá)不到廣告所宣傳的質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),，以假充真,，以劣冒優(yōu);不具有廣告所宣傳的功能，如講有保健功能,，實(shí)際沒有,，講能治病卻不能治病等;購買品或支付服務(wù)報(bào)酬與所宣傳的價(jià)格、報(bào)酬不符，說價(jià)廉物美,，實(shí)質(zhì)價(jià)格高昂,；故意夸大產(chǎn)品或服務(wù)的影響，如產(chǎn)品本只在省內(nèi)銷卻說已享譽(yù)全球,，產(chǎn)品本賣不出去嚴(yán)重滯銷，卻說供不應(yīng)求,，深得消費(fèi)者喜愛等;偽造宣傳商品或服務(wù)的質(zhì)量,、功能等內(nèi)容所憑借的他人言論、證據(jù)如數(shù)據(jù),、統(tǒng)計(jì)資料,、文摘、引用語,、調(diào)查結(jié)果,、獲獎(jiǎng)證明等;所宣傳的商品或服務(wù)不存在;等等。就行為方式而言,，也是多種多樣,，如廣告主偽造有關(guān)文件，虛假廣告內(nèi)容,，提供不真實(shí),、不合法、沒有效力的能夠確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的證明,，唆使廣告經(jīng)營者作虛假設(shè)計(jì),、制作，指使廣告發(fā)布者作虛假發(fā)布或以高價(jià)發(fā)插刊廣告等,。廣告經(jīng)營者明知他人要求制作,、設(shè)計(jì)的廣告內(nèi)容虛假仍然制作、設(shè)計(jì),，或不查驗(yàn)有關(guān)證明文件,、核實(shí)廣告內(nèi)容。廣告發(fā)布者違反有關(guān)規(guī)定,，不認(rèn)真核實(shí)內(nèi)容的真實(shí)性或明知內(nèi)容虛假仍決意發(fā)布,。既可以通過電影、電視,、廣播,、報(bào)紙、刊物等向社會(huì)廣為散布,，讓不特定公眾知悉其內(nèi)容;也可以采取樹立廣告牌,、橫桂廣告橫幅，樹立廣告立體圖案,，書寫廣告語,，散布廣告?zhèn)鲉蔚雀鞣N各樣的方式,，只要能使不特定的多人知道其所宣傳的內(nèi)容，不論其形式如何,，都可以本罪的發(fā)布廣告行為論處,。

本罪屬情節(jié)犯，其不僅要求具有違反國家規(guī)定,，利用虛假廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳的行為,，而且還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能構(gòu)成本罪。聽謂情節(jié)嚴(yán)重,，主要是指多次實(shí)施虛假廣告行為的;為多人實(shí)施虛假廣告行為的;虛假廣告,，違法所得數(shù)額較大的;致使多人受騙上當(dāng)?shù)?造成惡劣影響的;相信廣告宣傳的內(nèi)容而接受所宣傳的商品、服務(wù),，致使生產(chǎn),、經(jīng)營、生活等造成嚴(yán)重?fù)p失或受阻的;導(dǎo)致人身身亡的嚴(yán)重后果的;等等,。

主體要件

本罪的主體為特殊主體,，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,。所謂廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用,，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自已所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告，所謂廣告主,，是指為推銷商品或者提供服務(wù),，自主或者委托他人設(shè)計(jì)、制作,、發(fā)布廣告的法人,、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。所謂廣告經(jīng)營者,，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì),、制作、代理服務(wù)的法人,、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人,。所謂廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織,。

本罪主體既可以是達(dá)到刑事責(zé)任年齡具備刑事責(zé)任能力的自然人,，也可以是單位。單位犯本罪的實(shí)行兩罰制,，對(duì)單位判處罰金,，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

主觀要件

本罪在主觀方面只能是故意,，而不能是過失,。從廣告主方面看，明知自己的虛假廣告行為違反了廣告管理法規(guī)規(guī)定的廣告內(nèi)容的真實(shí)性,，從而積極實(shí)施了這種行為,，作引人誤解的虛假宣傳，欺騙用戶和消費(fèi)者,，以達(dá)到牟取巨額非法利益的目的,。從廣告經(jīng)營者看，構(gòu)成虛假廣告罪,，既可以是直接故意，又可以是間接故意,。例如《反不正當(dāng)競爭法》第24條第2款規(guī)定：廣告經(jīng)營者在明知或應(yīng)知的情況下代理,、設(shè)計(jì)、制作,、發(fā)布企業(yè)假廣告,，這里在明知的情況下所實(shí)施的代理、設(shè)計(jì),、制作,、發(fā)布虛假廣告嚴(yán)重的行為則構(gòu)成直接故意犯罪。在應(yīng)知的情況下實(shí)施的代埋,、設(shè)計(jì),、制作、發(fā)布虛假廣告情節(jié)嚴(yán)重的行為則可能構(gòu)成間接故意犯罪,，因?yàn)樗^應(yīng)知和明知不同,，它是法律規(guī)定的一種推理當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)知道，即根據(jù)當(dāng)事人已知的某些事由推出應(yīng)當(dāng)知道的結(jié)論,。在此情況下當(dāng)事人的心理態(tài)度一般是放任,，而不是希望，所以屬間接故意犯罪,。從廣告發(fā)布者看,，構(gòu)成虛假廣告罪，也是既可以是直接故意,，也可以是間接故意,。依《廣告法》第7條之規(guī)定，廣告發(fā)布者不得發(fā)布內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告,，其應(yīng)根據(jù)法律,、行政法規(guī)的規(guī)定查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容，廣告發(fā)布者在不查驗(yàn)有關(guān)證明文件等情況下發(fā)布虛假廣告,，為間接故意,，廣告發(fā)布者亦有在直接故意的心態(tài)的支配下發(fā)布虛假廣告的。

虛假廣告罪認(rèn)定

本罪與非罪的界限

區(qū)分的關(guān)鍵看利用虛假廣告欺騙用戶和消費(fèi)者的行為是否情節(jié)嚴(yán)重,。屬于情節(jié)嚴(yán)重則構(gòu)成犯罪,，如果情節(jié)尚屬一般不應(yīng)以犯罪論處，可以適用民事或者行政處罰措施,。

本罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的界限

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第21條規(guī)定:經(jīng)營者假冒他人注冊(cè)商標(biāo),，擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志,、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志,，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示,，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》,、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰，事實(shí)上依照《中華人民共和國商標(biāo)法》規(guī)定處罰,，就是根據(jù)經(jīng)常假冒他人注冊(cè)的商標(biāo)行為(包括偽造,、變?cè)焖俗?cè)的商標(biāo))，如查行為不構(gòu)成犯罪即按《商標(biāo)法》進(jìn)行行政處罰,。如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪則只能按假冒注冊(cè)商標(biāo)罪處罰,，不能以虛假廣告罪定性。所謂依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定處罰,，根據(jù)擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名,、偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志,、偽造產(chǎn)地,、對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的行為，雖然這種行為也有對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示,，但它不是以虛假廣告的方式表觀的,，故不能認(rèn)定為虛假廣告罪，只能依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定作行政處罰,。虛假廣告罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪,，雖然犯罪人主觀行為上有虛假、假冒的一面,，但這兩個(gè)罪仍有重要的不同:

1.直接客體不同,，虛假廣告罪侵犯的直接客體是國家對(duì)廣告的管理秩序，而假冒商標(biāo)罪侵害的直接客體是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序,。

2.客觀行為不同,，虛假廣告罪客觀方面是使用虛假廣告對(duì)商品作引人誤解的宣傳,，而假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客硯方面是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。

虛假廣告罪與詐騙罪之間的界限

正確區(qū)分虛假廣告罪與詐騙罪的界限,。詐騙罪是指以非法占有為目的,，用虛構(gòu)事實(shí)或存隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。虛假廣告罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于：一是侵犯的客體不同,。前者侵犯的是廣告市場(chǎng)管理制度和不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益，而后者則是侵犯公私財(cái)物的所有權(quán),。二是客觀方面不同,。前者是采用利用廣告作虛假宣傳的特定手段，而后者則是采用隱瞞真象和虛構(gòu)事實(shí)的欺騙方法; 三是犯罪主體不同,。前者是廣告主,、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，而后者則是一般主體,。

本罪與生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪的界限

如果生產(chǎn)者、銷售者在商品中摻雜,、摻假，以假充真,、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,，即觸犯了本法第l40條的規(guī)定，同時(shí)生產(chǎn)者,、銷售者又以虛假廣告的方法對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的欺騙宣傳的,，在此情況下只能定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,，不能再定虛假廣告罪,。因?yàn)榉彩巧a(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的,，通常都有以噓假廣告作欺騙宣傳的行為,，這符合牽連犯的規(guī)定，故擇一重罪處罰,，而不適用數(shù)罪并罰的原則,。但是對(duì)于廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者來說，在明知或應(yīng)知的情況下仍為生產(chǎn),、銷售偽劣商品者代理,、設(shè)計(jì)、制作,、發(fā)布虛假廣告,，情節(jié)嚴(yán)重的行為,，應(yīng)單獨(dú)成立虛假廣告罪。

虛假廣告罪立案標(biāo)準(zhǔn) 

　　廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳,，涉嫌下列情形之一的,，應(yīng)予立案追訴:

　　(一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

　　(二)給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在二十萬元以上的;

　　(三)假借預(yù)防,、控制突發(fā)事件的名義,，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙,，違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

　　(四)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上,，又利用廣告作虛假宣傳的;

　　(五)造成人身傷殘的;

　　(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形,。

虛假廣告罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、自然人犯本罪的,，處二年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金。

2,、單位犯本罪的,，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依上述規(guī)定追究刑事責(zé)任,。

虛假廣告罪司法解釋

[刑法條文] 

第二百二十二條 廣告主,、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的,，處二年以下?lián)衅谕叫袒蛘呔幸?，并處或者單處罰金。 

第二百三十一條 單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的,，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰,。 

【司法解釋】

　　最高人民檢察院,、公安部

　　《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》

　　第七十五條 [虛假廣告案(刑法第二百二十二條)]廣告主,、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的,，應(yīng)予立案追訴:

　　(一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

　　(二)給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬元以上的,，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在二十萬元以上的;

　　(三)假借預(yù)防,、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳,，致使多人上當(dāng)受騙,，違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

　　(四)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上,，又利用廣告作虛假宣傳的;

　　(五)造成人身傷殘的;

　　(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

虛假廣告罪法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】建議盡快向公安機(jī)關(guān)投案自首,，且如實(shí)供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的,，其中，犯罪較輕的,，可以免除處罰。

(二)【積極配合】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機(jī)關(guān),，如實(shí)回答案件相關(guān)問題，且不袒護(hù)他人,，對(duì)與本案無關(guān)的問題,，可以拒絕回答,。

(三)【坦白案情】 在交代案情時(shí)，行為人可以說明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失,。

(四)【訴訟權(quán)利】若有侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為,，有提出控告的權(quán)利。

被公安機(jī)關(guān)逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】如果被采取強(qiáng)制措施(如：拘留,、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個(gè)月)的,，可以要求解除強(qiáng)制措施,。

(二)【刑事會(huì)見】如果在偵查階段,，那么僅有律師能夠進(jìn)行會(huì)見，所以可以在偵查階段便委托律師介入,，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī),，避免因?yàn)椴涣私獬绦蚝头煞ㄒ?guī)而造成更壞的后果,。

(三)【取保候?qū)彙咳绻加袊?yán)重疾病,，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的,，那么符合取保候?qū)彈l件,，可以申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【回避】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官,、書記員、陪審員和案件有關(guān)系,，那么可以提出申請(qǐng),，讓他們回避。

(二) 【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】對(duì)于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為,，可以向法庭提出控告,。

(三) 【質(zhì)證權(quán)利】參與法庭審理的過程中,，可以了解被指控的犯罪事實(shí)和證據(jù)。

(四) 【質(zhì)證環(huán)節(jié)】對(duì)于未到庭的證人證言,，鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄的內(nèi)容,，可以提出自己的意見,。

(五) 【自我辯護(hù)權(quán)利的行使】有權(quán)參與法庭辯論，并進(jìn)行最后陳述,。

(六) 【遵守庭審規(guī)則】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規(guī)則,，對(duì)司法人員依法進(jìn)行的訴訟活動(dòng)給予配合。

劉睿律師提醒：

【律師介入】案情過于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的,，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟(jì)狀況不允許的,，可以申請(qǐng)法律援助,。